La Chambre sociale de la Cour de cassation confirme le contrôle qu’elle exerce depuis ses arrêts des 24 septembre 2008 et 10 novembre 2009 en matière de harcèlement sexuel et de harcèlement moral.

Par un arrêt en date du 03 février 2010 (08-44.019 qui sera publié au bulletin) elle casse un arrêt de la Cour d’appel de Versailles qui avait considéré que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail par une salariée harcelée devait produire les effets d’une démission en retenant que :

- l’employeur avait mis en œuvre des mesures conservatrices et protectrices dès qu’il avait eu connaissance de la teneur des écrits reçus par la salariée et de la détresse qui en résultait pour celle-ci ;

- la rencontre intervenue entre le harceleur et la salariée sur le lieu de travail (alors qu’il devait résulter des mesures conservatrices susvisées qu’elle était censée ne plus le rencontrer) était fortuite…

La cassation est fondée sur l’obligation de sécurité de résultat et les principes de prévention énoncés aux articles L. 1152-4 et L. 4121-1 du code du travail. L’attendu principal montre que la Haute juridiction retient la responsabilité de l’employeur dès lors qu’existe une situation de harcèlement moral ou sexuel, indépendamment de la promptitude et de la nature de sa réaction :

« Attendu que l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, manque à cette obligation, lorsqu’un salarié est victime sur le lieu de travail d’agissements de harcèlement moral ou sexuel exercés par l’un ou l’autre de ses salariés, quand bien même il aurait pris des mesures en vue de faire cesser ces agissements ».

La chambre sociale avait déjà statué en ce sens dans un cas de licenciement pour inaptitude consécutive à des faits de harcèlement moral (Soc. 10 novembre 2009, pourvoi n° 07-45321). Il semble que c’est la première fois qu’elle se prononce en matière de prise d’acte de la rupture d’un contrat de travail.

On regrettera, mais l’affaire ne s’y prêtait pas, que cette décision ne permette pas encore de savoir si la jurisprudence tendra vers une limitation ou un partage de responsabilité avec l’auteur des agissements de harcèlement lorsqu’il sera établi que l’employeur avait mis en œuvre des mesures de prévention ainsi que le veut la loi (articles L. 1152-4 (harcèlement moral) L. 1153-5 (harcèlement sexuel) et L. 4121-1 (principes généraux de prévention) du code du travail.

En effet, réagir n’est pas prévenir et il nous semblerait normal que la responsabilité de celui qui a tenté de se conformer à ses obligations soit moins lourdement engagée que celle des employeur qui néglige de le faire.

Gageons que ce sera l’objet d’une prochaine évolution de la jurisprudence.

Article rédigé par Susana Lopes Dos Santos, Avocate associée du Cabinet Ravisy & Associés

Licenciements économiques : le point sur les dispositifs d'accompagnement
Que prévoit la loi pour aider les personnes qui perdent leur emploi pour raison économique ? Comment évolue-t-elle en cette période de crise ? Eclairage.

1 - Le plan de sauvegarde pour l'emploi (PSE)

Un PSE est obligatoire pour les entreprises ayant au moins 50 salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins 10 salariés sur une même période de 30 jours, qu'il y ait ou non des institutions représentatives du personnel (Art L 1233-61). Il vise à éviter les licenciements ou à en limiter le nombre ainsi qu'à faciliter le reclassement du personnel dont le licenciement ne peut être évité. Il y a, sous peine de sanctions, une obligation de réunion, d'information et de consultations des représentants du personnel sur le PSE.

La rupture conventionnelle des contrats de travail issue de la loi de modernisation sociale du 25/06/2008 est interdite pour l'application d'un accord collectif de GPEC et dans le cadre d'un PSE (article L 1233-3).

Appréciation du seuil

L'effectif de 50 salariés s'apprécie au niveau de l'entreprise ou de l'établissement concerné par les licenciements envisagés (Cass Soc 16/01/2008 n°06-46313). La Cour de Cassation a en outre précisé, pour la première fois, que lorsque la procédure de licenciement est engagée par un employeur étranger pour sa succursale en France, l'effectif à prendre en compte, pour savoir si un PSE doit être mis en place, est constitué par les seuls salariés relevant de l'établissement situé en France (arrêt 23/09/2008 n°07-42862).

Contenu du PSE (articles L 1233-49, L 1233-61 et 62, L 1235-10 du code du travail)

Le PSE peut notamment prévoir des actions de reclassement interne ou externe (cellule d'outplacement, antennes emploi …) ; des actions de formation, de validation des acquis de l'expérience ou de reconversion ; des mesures de réduction ou d'aménagement du temps de travail ; des aides à la mobilité …

Cependant, la validité et la pertinence du PSE s'apprécient en fonction des moyens dont dispose l'entreprise ou l'UES ou le groupe, et au final, au regard de l'ensemble des mesures qu'il contient et en tenant compte de la procédure d'actualisation qu'il prévoit (Cass Soc 14/02/2007 n°05-45887). Aussi, le contenu du PSE est insuffisant s'il se limite à prévoir un recensement des postes disponibles dans les autres sociétés du groupe et leur diffusion sur internet, sans préciser leur nombre, leur nature ou leur localisation (Cass Soc 23/09/2008 n°07-40113). Le renvoi à une diffusion informatisée ultérieure des postes de reclassement ne permet pas en effet d'apprécier, tout de suite si le plan est suffisant en terme de reclassement. L'absence ou l'insuffisance du PSE entraîne en principe la nullité de la procédure de licenciement, le salarié ayant quant à lui, dans ce cas, un droit propre à contester, dans un délai de 12 mois (s'il en a été informé dans la lettre de licenciement), la régularité ou la validité du licenciement prononcé (Art L 1235-7).

Un salarié ne peut renoncer au PSE même après son licenciement. Ainsi, un accord transactionnel ne peut donner à un salarié licencié une indemnité se substituant aux mesures de reclassement prévues par le PSE (Cass Soc 20/11/2007 n°06-41410).

Par un arrêt n°07-40414 du 11/06/2008, la Cour de Cassation a validé la condamnation d'un employeur à verser à un salarié démissionnaire une indemnité prévue par le PSE dès lors que le salarié faisait partie du personnel concerné par la procédure de licenciement économique et que son départ faisait suite à une proposition de formation et d'emploi obtenue, avant la notification du licenciement, par la cellule emploi mise en place dans le cadre du PSE.

Enfin, la mention, dans le seul PSE, de l'intention de l'employeur de lever la clause de non concurrence des salariés licenciés ne constitue pas à l'égard de ces derniers la manifestation claire et non équivoque d'une renonciation de l'employeur aux effets de cette clause (Cass Soc 23/09/2008 n°07 41650 et 07 41649). Aussi, si l’employeur veut effectivement libérer des salariés de leur engagement de non concurrence pour ne pas avoir à leur verser, après leur départ, la contrepartie financière dont il leur aurait été normalement redevable, il faudra donc, qu’en plus, il leur confirme individuellement cette renonciation, par exemple dans la lettre de licenciement.

Information des salariés

L'article L 1233-49 du code du travail impose l'information des salariés sur le contenu du PSE, seulement en l'absence de Comité d'entreprise ou de Délégués du personnel, par un affichage sur le lieu de travail. Un arrêt isolé (Cass Soc 25/06/2008 n°07-41065) a jugé, dans ce cas, que si l'employeur a manqué à son obligation non contestée d'informer les salariés, en temps utile sur le contenu du PSE, par une lettre individualisée adressée à leur domicile, il n'y a pas nullité mais simple irrégularité. Le salarié peut seulement obtenir la suspension de la procédure si celle-ci n'est pas terminée ou, à défaut, la réparation du préjudice subi.

2- Congé de reclassement et convention de reclassement personnalisé (CRP)

Ces dispositifs visent à accélérer le reclassement des salariés licenciés.

Le congé de reclassement (qui dure 9 mois au plus) doit être proposé dans les entreprises de 1 000 salariés et plus à chaque salarié dont le licenciement est envisagé (articles L 1233-71 à 76).

Dans les autres entreprises ou celles étant en redressement ou liquidation judiciaire, l'employeur propose une CRP (articles L 1233-65 à 70). A défaut, il s'acquittera d'une contribution spéciale égale à 2 mois de salaire par salarié concerné. Ce dernier a en principe 14 jours pour accepter ou refuser la CRP, la non réponse dans le délai valant refus.

Le salarié qui accepte une CRP peut contester le motif économique de la rupture pourtant réputée survenir d'un commun accord (Cass Soc 5/03/2008 n°07-41964). L'employeur ne peut donc contourner l'exigence d'un motif économique.

Un accord national interprofessionnel du 23/12/2008, d'une durée d'un an, qui devrait s'appliquer au 1/01/2009 une fois les conditions prévues pour son entrée en vigueur remplies, prévoit de porter à 12 mois (au lieu de 8 actuellement) la durée de la CRP et de fixer le montant de l'allocation spécifique versée aux salariés ayant au moins 2 ans d'ancienneté à 80 % du salaire de référence les 8 premiers mois et 70 % les 4 mois suivants.

3 – Le contrat de transition professionnelle (CTP)

Il concerne les entreprises non soumises au congé de reclassement. En place depuis 2006 dans 7 bassins d'emploi, il assure aux salariés licenciés un revenu de remplacement de 80 % du salaire brut antérieur pendant 12 mois maximum et des mesures d'accompagnement renforcé. La loi 2008-1425 du 27/12/2008 prolonge son expérimentation, jusqu'au 1/12/2009, dans ces bassins d'emploi et l'autorise aussi désormais dans 18 bassins d'emploi supplémentaires (liste à fixer par décret). Elle précise en outre que les salariés ayant opté pour la CRP, à compter d'une date à fixer par décret, pourront désormais adhérer au CTP (duquel sera déduit la durée ayant couru depuis la conclusion de la CRP).

L'employeur pourra se procurer à l'avenir, pour les 18 nouveaux bassins d'emploi, les formulaires nécessaires à l'information des salariés concernés auprès du "Pôle emploi" (institution issue de la fusion entre l'ANPE et les Assedic).

Alors que le nombre de destructions d'emplois atteint des records, comment évoluent la loi et la jurisprudence en matière de licenciements économiques ? Le point complet.

En 2008, dans un contexte économique dégradé, les mesures de prévention des licenciements économiques et d'accompagnement des salariés licenciés existantes ont été renforcées. La jurisprudence, elle, a continué à préciser la notion et le régime du licenciement économique.

I) LA PREVENTION DES LICENCIEMENTS ECONOMIQUES

1 - Le chômage partiel (Articles L 5122-1 à 3 ; D 5122-30 à 42 du Code du travail)

Les salariés qui, liés à leur employeur par un contrat de travail, subissent une perte de salaire résultant de la fermeture temporaire de leur établissement ou de la réduction de l'horaire de travail pratiqué en deçà de la durée légale de travail, peuvent bénéficier d'une indemnisation au titre du chômage partiel.

Jusqu'alors la réduction ou la suspension temporaire de l'activité devait être imputable à la conjoncture économique ou à certains événements particuliers : difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en énergie, sinistres de caractère exceptionnel...

Cependant, afin de tenir compte de la dégradation récente de la conjoncture économique, l'instruction DGEPF n° 2008/19 du 25/11/2008 précise "les conditions d'une application dynamique du chômage partiel, qu'il s'agisse, par exemple, de répondre favorablement aux demandes des entreprises en redressement judiciaire, dans la perspective de leur reprise ; aux demandes des entreprises de sous-traitance affectées par les difficultés de leurs donneurs d'ordres, ou encore, d'assouplir l'interprétation du caractère temporaire du chômage partiel". L'appréciation des conditions de recours au chômage partiel est donc assouplie.

Dans ce cadre, les salariés peuvent bénéficier d'une allocation spécifique à la charge de l'Etat ; d'une indemnisation conventionnelle complémentaire à la charge de l'employeur ; d'une rémunération mensuelle garantie.

Les allocations de chômage partiel sont versées par l'employeur à l'échéance normale de la paie. L'État rembourse ensuite l'entreprise, si sa demande a été acceptée, le montant de l'allocation spécifique (2,44 ou 2,13 € par heure selon la taille de l'entreprise mais deux projets de décret prévoient de porter, avec effet rétroactif au 1/01/2009, l'allocation à 3,84 €/h pour les entreprises de 1 à 250 salariés et à 3,33 €/h pour les entreprises de plus de 250 salariés et de permettre désormais la prise en charge de tous les salariés - abrogation de l'article R 5122-8 du code du travail qui prévoit des cas d'exclusion du dispositif du chômage partiel) dans la limite d'un contingent annuel fixé, par salarié, à compter du 1/01/2009 à :
* 800 heures pour l'ensemble des branches professionnelles ;
* 1 000 heures pour les industries du textile, de l'habillement et du cuir, pour l'industrie automobile et ses sous-traitants, qui réalisent avec elle au minimum 50 % de leur chiffre d'affaires ainsi que pour le commerce de véhicules automobile.
L'avenant du 15/12/2008 (qui n'est pas encore entré en vigueur), modifiant de l'accord national interprofessionnel du 21/02/1968 prévoit de porter l'indemnisation du chômage partiel de 50 à 60 % de la rémunération horaire brute et de fixer à 6,86 €/h le montant de l'indemnité minimale.

Lorsque le chômage partiel se prolonge au-delà de 6 semaines (au lieu de 4 semaines avant le décret du 22/12/2008), les salariés dont le contrat de travail est suspendu sont considérés comme étant à la recherche d'un emploi, pouvant alors être admis à l'allocation d'aide de retour à l'emploi versée par l'Assedic ; on parle alors de "chômage partiel total".

2 - Portée de la Gestion Prévisionnelle des Emplois et des Compétences (GPEC)

La loi du 18/01/2005 a posé, en matière de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences (GPEC), une obligation de négociation triennale avec les partenaires sociaux pour les sociétés ou groupes de sociétés employant au moins 300 salariés en France et les entreprises de dimension communautaire employant au moins 150 salariés en France (article L 2242-15), ceci pour planifier les actions à mettre en oeuvre (par exemple formations, mobilités professionnelles etc....) pour faire face aux mouvements d'effectifs, tout en répondant aux besoins de l'entreprise, et éviter, autant que possible, les licenciements économiques.

Voulant lui impulser une nouvelle dynamique, les partenaires sociaux ont conclu un accord national interprofessionnel le 14/11/2008 (ouvert à la signature) qui prévoit notamment que "la GPEC ne doit pas être un outil favorisant les licenciements collectifs et ne doit pas être considérée comme une étape préalable aux procédures de licenciement économique et aux Plans de sauvegarde pour l'emploi qui obéissent à des règles spécifiques". Pour sa part, l'article 9 de l'accord national interprofessionnel du 11/01/2008 sur la modernisation du marché du travail, étendu par arrêté du 23/07/2008, estime que "en tant que démarche globale d'anticipation, la GPEC doit être entièrement dissociée de la gestion des procédures de licenciements collectifs et des PSE". C'est une réponse à certaines décisions judiciaires ayant considéré que l'engagement de négocier sur la GPEC était une condition préalable obligatoire à la mise en oeuvre de licenciements économiques (CA Paris 7/03/2007).

L'accord du 14/11/2008 ajoute cependant que la GPEC doit permettre de consolider l'emploi et, le cas échéant, de mieux armer les salariés confrontés à une restructuration.

II) LES DISPOSITIONS COMMUNES AUX LICENCIEMENTS ECONOMIQUES

1 - Définition du motif économique

Tout licenciement pour motif économique doit être justifié par une cause réelle et sérieuse (Art L 1233-2 du code du travail) énoncée par la lettre de licenciement (cause économique et sa conséquence sur l'emploi).

La cause économique : l'article L 1233-3 du code du travail, non limitatif, vise les difficultés économiques et les mutations technologiques. Les difficultés économiques de l'entreprise s'apprécient, si elle fait partie d'un groupe, au niveau du secteur d'activité de ce groupe. Ainsi, une entreprise française prospère peut licencier si des difficultés économiques existent au niveau du secteur d'activité du Groupe d'appartenance (Cass Soc 28/11/2007 n°06-40489). La spécialisation d'une entreprise (ex : fabrication d'un produit déterminé) ne suffit pas à exclure son rattachement au secteur d'activité du groupe dont elle relève (ex : technologies de l'automobile), cette approche étant trop restrictive (Cass Soc 8/07/2008 n°06-45934).

La jurisprudence retient, en plus, la réorganisation de l'entreprise ou d'une association laquelle, si elle n'est pas justifiée par des difficultés économiques ou des mutations technologiques, doit être indispensable à la sauvegarde de sa compétitivité ou de celle du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient (pour anticiper des risques ou assurer sa survie - Cass Soc 2/04/2008 n°07-40640) et la cessation complète d'activité (non caractérisée, par exemple, s'il y a fermeture d'une usine et transfert d'activité en raison de nuisances causées à l'environnement - Cass Soc 13/02/2008) si elle ne résulte pas d'une légèreté blâmable et si toutes les possibilités de maintien de l'activité et des emplois ont bien été recherchées (Cass Soc 28/10/2008 n°07-41984).

En revanche, la mise à la retraite d'un salarié par l'employeur, dans le cadre d'une réduction d'effectifs, n'est pas un licenciement (Cass Soc 18/03/2008).

Les conséquences sur l'emploi : la suppression du poste du salarié concerné (la mention, dans la lettre de licenciement, "suppression de 3 postes" a été jugée imprécise - Cass Soc 29/10/2008 n°07-43545) ; la transformation de l'emploi ou la modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail.

La rupture résultant du refus par le salarié d'une modification de son contrat pour un motif non inhérent à sa personne est en effet un licenciement pour motif économique (Cass Soc 24/09/2008 n°07-40694). Par exemple, elle est caractérisée quand un employeur, en raison de difficultés économiques, propose à un salarié une diminution de son salaire sur 3 ans. La modification du contrat pour un motif économique obéit alors à une procédure particulière (art L 1222-6 du code du travail). L'employeur adresse à chaque salarié concerné une proposition de modification par lettre recommandée avec accusé de réception mentionnant qu'il a un mois à compter de la réception pour faire connaître son refus, sinon il est réputé l'avoir acceptée. C'est à la date d'envoi par le salarié de sa lettre de refus qu'il faut se placer pour apprécier le respect du délai légal (Cass Soc 23/09/2008 n°07-42602). Cet arrêt précise clairement que l'employeur qui ne respecterait pas cette procédure, ne saurait se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification par le salarié.

Le licenciement consécutif au refus du salarié, notifié avant l'expiration du délai d'un mois, a été jugé, sans cause réelle et sérieuse, et non pas simplement irrégulier (Cass Soc 05/03/2008 n°06-46094).

2 - L'obligation préalable de reclassement (Art L 1233-5 du code du travail)

Avant tout licenciement pour motif économique (y compris s'il est collectif), l'employeur recherche toutes les possibilités de reclassement existant dans l'entreprise ou le groupe dont il relève, parmi les entreprises dont l'activité, l'organisation ou le lieu de travail permettent d'effectuer des permutations de personnels, y compris à l'étranger, et propose ensuite aux salariés dont le licenciement est envisagé, tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, de la catégorie inférieure (offres individuelles, précises et écrites).

L'employeur ne peut limiter ses offres de reclassement en présumant du refus des salariés de postes à l'étranger car ils avaient déjà refusé des postes sur Paris (Cass Soc 24/06/2008 n°06-45870). Mais si le salarié a lui-même clairement fixé les conditions de son reclassement après un premier refus (ne pas travailler loin de son domicile pour des raisons familiales), la Cour de Cassation considère désormais qu'il ne peut ensuite reprocher à l'employeur justifiant avoir fait des recherches dans ce périmètre géographique, de ne pas lui avoir proposé de poste hors de celui-ci (Cass Soc 13/11/2008 n°06-46227).

Enfin, l'employeur ayant recruté plusieurs salariés dans une période concomitante à la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, et qui n'établit pas l'impossibilité de pourvoir ces postes par la salariée licenciée, n'a pas satisfait à son obligation de reclassement (Cass Soc 24/09/2008, n°07-42.2008).

3 - L'ordre des licenciements (Art L 1233-5 à 7 du code du travail)

Qu'il soit individuel ou collectif, l'employeur doit arrêter les critères déterminant les salariés, qui au-delà des emplois concernés, doivent être licenciés.

La non réponse de l'employeur à la lettre du salarié (envoyée dans le délai légal de 10 jours suivant la fin de son contrat de travail) demandant à connaître les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements cause nécessairement à ce dernier un préjudice distinct de celui réparant l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement (Cass Soc 24/09/2008 n°07-42200). Le cumul d'indemnités est donc, pour la première fois, admis mais dans ce seul cas de défaut de réponse pour l'instant. On peut raisonnablement penser que la Cour de Cassation l'admettra également lorsque l'employeur n'applique pas les critères conventionnels (ou légaux) servant à fixer l'ordre des licenciements.

4 - La priorité de réembauchage (Art L 1233-45 du code du travail)

Ce droit, ouvert pendant un an au salarié licencié pour motif économique, subsiste même en cas de reprise postérieure au licenciement de l'entité économique par un autre employeur (Cass. Soc. 9/07/2008).


III) Le particularisme du Licenciement économique en cas de procédure collective (Art L 1233-58 du code du travail)

Au cours de la période d'observation ouverte par le jugement de redressement judiciaire, le juge commissaire peut autoriser les licenciements économiques urgents, inévitables et indispensables (article L 631-17 du code de commerce) qui seront prononcés par l'administrateur judiciaire, signataire des lettres de licenciement. Si celles-ci ont cependant été signées par le chef d'entreprise, les salariés n'ont droit qu'à une indemnité pour procédure irrégulière soit au moins un mois de salaire (Cass Soc 11/06/2008 n°07-40352). L'administrateur judiciaire peut dispenser un salarié de l'exécution de son préavis (Cass soc 22/10/2008 n°07-42.140).

L'annulation du jugement de liquidation judiciaire de l'employeur prive de fondement et d'effet les licenciements pour motif économique prononcés en vertu de cette décision par le liquidateur judiciaire, qui sont ainsi sans cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 16/12/2008 n°07-43.285).

Interview de Susana Lopes Dos Santos sur Radio Monte Carlo (RMC INFO)

Le 20 janvier 2009, interview de Susana Lopes Dos Santos, avocate associée du cabinet, par Jean-Jacques Bourdin, animateur de l'émission BOURDIN & CO, sur RMC INFO.

L'interview porte sur les diminutions de salaire qui sont actuellement proposées à de nombreux salariés du fait des circonstances économiques.

Après avoir exposé les conditions dans lesquelles un employeur peut proposer la modification d'un élément du contrat de travail tel que le salaire, Maître Lopes Dos Santos expose que la situation actuelle est telle que, récemment, le cabinet Ravisy & Associés a été consulté par le responsable d'un groupe de salariés travaillant dans une banque d'affaires qui voulait proposer à la direction de son entreprise de diminuer leur salaire et de geler leur bonus dans l'attente de la sortie de la crise. écoutez l'interview en cliquant sur le site de l'émission : http://www.rmc.fr/podcast/podcast.php?id=30 quatrième sujet

C'est pour répondre à la plupart de ces questions que nous avons rédigé les quelques lignes qui suivent.

Un préalable obligatoire dans presque tous les cas

La procédure prud’homale sur le fond débute presque toujours par une audience de conciliation (prévue par les articles R. 1454-1 à R. 1454-18 du Code du travail) au cours de laquelle les conseillers prud’homaux tentent d'aboutir à un règlement amiable du différend opposant le salarié à son employeur (ou son ancien employeur).

Les cas dans lesquels il n’y a pas de tentative de conciliation préalable sont limités aux demandes de requalification de CDD en CDI et aux procédures qui interviennent alors que l’entreprise a fait l’objet d’une procédure collective (redressement et liquidation judiciaire).

Très rarement couronné de succès

Plusieurs causes font que, dans l’immense majorité des cas (près de 99%), la tentative de conciliation n’aboutit pas devant le Conseil de Prud’hommes et qu’elle ne constitue qu’une prise de contact entre les parties et leurs avocats respectifs.

L’une des principales causes de cette inefficacité, réside dans le fait que la partie défenderesse (dans l’immense majorité des cas, l’employeur) n’est pas en mesure d’apprécier les chances de succès de la partie demanderesse car elle n’a pas encore connaissance des pièces et arguments qui lui seront opposés. En effet la loi ne prévoit la communication des pièces qu’après l’audience de conciliation. Lorsque cela est possible, la pratique de notre cabinet est de communiquer les pièces avant cette audience ou de les remettre à l’avocat adverse lors de cette audience.

Il arrive parfois, lorsque les enjeux sont peu importants, que les parties trouvent un accord avant l’audience du Bureau de Conciliation auquel elles demandent alors « d’homologuer » cet accord.

Il est beaucoup plus fréquent que, les parties parviennent à trouver un accord transactionnel après l’échange de leurs pièces et conclusions c'est-à-dire après l’audience du Bureau de conciliation.

Déroulement de l’audience de conciliation

L’appel des causes

Comme son nom l’indique, l’appel des causes consiste à appeler les affaires du jour en début d’audience. Cet appel permet de vérifier si toutes les parties sont présentes.

Les participants

L’appel est effectué par le président du bureau de conciliation en présence du conseiller prud’hommes qui composera avec lui le bureau de conciliation (un conseiller du collège salarié et l’autre du collège employeur) et d’un greffier. La présidence de l’audience de conciliation échoit alternativement au conseiller qui représente les salariés et à celui qui représente les employeurs.

Leurs rôles respectifs

Les conseillers prud’hommes sont des juges élus lors des élections prud’homales. Lors de l’audience du bureau de conciliation, leur rôle qu’ils soient élus du collège salarié ou du collège employeur est le même, prendre connaissance des demandes des parties et rechercher si un accord mettant fin à la procédure peut être trouvé.

Le greffier est un fonctionnaire employé par le ministère de la justice. Son rôle traditionnel est de retranscrire les propos des parties sur le registre d’audience. En règle générale c’est lui qui appelle les parties en commençant par le demandeur (on dit aussi la partie demanderesse) c'est-à-dire la personne qui a pris l’initiative de la procédure. Le greffier appelle ensuite le défendeur (ou partie défenderesse). En matière prud’homale, dans 99% des cas le défendeur est l’employeur.

Le Président d’audience

Si les deux parties sont présentes, le Président retient l’affaire (on dit que l’affaire est retenue). Lorsque l’une des parties est absente (voire les deux), il est très fréquent qu’il y a un deuxième appel des causes qui permet aux retardataires de voir leur affaire entendue en fin d’audience. Il est cependant conseillé d’être ponctuel car, si c’est la partie demanderesse qui est absente, le Président d’audience peut considérer qu’elle s’est désintéressée de sa demande et peut prononcer une décision de caducité (la partie pourra néanmoins réintroduire son affaire une nouvelle fois). Si c’est la partie défenderesse qui est absente elle s’expose à ce qu’une ordonnance soit prise à son encontre sans avoir été en mesure de faire valoir ses arguments.

Où se déroule l’appel des causes ?

Dans la plupart des conseils de prud’hommes, l’appel des causes se déroule dans une salle d’audience dans laquelle se retrouvent toutes les parties et les personnes qui les assistent ou les représentent.
Sauf exception, il s’agit de la seule partie de l’audience de conciliation qui est publique

Les affaires retenues sont ensuite traitées dans des salles de conciliation fermées, en présence de deux conseillers prud’hommes (l’un élu par des salariés, l’autre par des employeurs) et d’un greffier dont le rôle consiste à noter les prétentions des parties et qui n’est donc pas habilité à émettre une opinion lors de cette audience.

La présence des parties est obligatoire

En principe, les parties comparaissent en personne devant le Bureau de conciliation. Dans certains conseils de prud’hommes les conseillers prud’homaux se montrent très intransigeants à cet égard. Il est toutefois plus fréquents, lorsqu’une des parties justifie d’un motif légitime d’absence (qui est exposé dans un courrier adressé au Président ou à la Présidente du bureau de conciliation) que les conseillers se montrent magnanimes et laisse un avocat (ou une autre personne autorisée) représenter son client à l’audience.

Dans quelle salle se déroule l’audience de conciliation ?

Après l’appel des causes (cf. ci-dessus) l’audience de conciliation se poursuit soit dans la même salle, les personnes non concernées par l’affaire en cours ayant été invitées à quitter la salle, soit dans une salle différente (appelée bureau de conciliation) avec autant de tentatives de conciliation qu’il y a eu d’affaires appelées.

La plupart du temps l’audience se tient à huis clos.

Sauf lorsque l’une des parties formule une demande provisionnelle ou une mesure d’instruction (ce qui est assez exceptionnel) l’audience de conciliation n’est pas publique.

Le président appelle successivement le demandeur puis le défendeur. Les avocats représentant les parties se présentent également et, le cas échéant, explique les raisons de l’absence de leur client.

Ensuite l’audience se poursuit avec une série de questions posées à l’avocat du salarié, sous le contrôle de l’employeur (ou de l’avocat de l’employeur). Ces renseignements sont demandés à des fins statistiques. Ils sont appelés « renseignement d’usage » et portent sur :

 la date d’entrée dans l’entreprise
 la forme de l’engagement (verbal ou écrit : contrat de travail à durée indéterminée ou déterminée, à temps complet ou à temps partiel)
 la nature de l’emploi occupé (qualification, classification)
 le statut du salarié (cadre ou non cadre)
 le dernier salaire mensuel brut perçu
 le dernier jour travaillé dans l’entreprise (étant rappelé que le contrat de travail peut ne pas être rompu au moment de la procédure prud’homale)
 la cause de la rupture du contrat de travail (le cas échéant)
 le préavis (à savoir s’il a été effectué ou non)
 l’effectif moyen de l’entreprise
 le code APE (code indicatif qui renvoie aux tables des Conventions collectives)
 la Convention collective applicable dans l’entreprise

Il est ensuite demandé au salarié de rappeler les chefs de demandes dont il entend saisir le conseil de prud’hommes. En effet, même si l’on pourrait penser que l’employeur (qui a reçu la convocation) en a déjà connaissance, il convient de rappeler qu’en matière prud’homale, les parties peuvent modifier leurs demandes initiales ou présenter de nouvelles demandes à tout moment. Il est donc nécessaire que les membres du bureau de conciliation connaissent l’état des demandes au jour où ils statuent et entendent, brièvement les explications du demandeur.

Le représentant de l’employeur intervient lorsque le demandeur à fini de s’exprimer. Il expose à son tour, brièvement, les raisons pour lesquelles il s’oppose aux demandes qui sont formulées et indique (assez rarement) à la juridiction s’il formule lui aussi des demandes (dites « reconventionnelles » à l’encontre du demandeur : par exemple une indemnité au titre de l’article 700 du Nouveau Code de Procédure Civile – prise en charge partielle des honoraires d’avocats par la partie déboutée).

Après que les parties aient énoncé leurs prétentions respectives, les conseillers prud’hommes tentent de rechercher si une solution amiable peut-être trouvée à ce stade. La pratique montre cependant qu’il est très rare qu’un accord soit trouvé devant le bureau de conciliation tant les propositions (lorsqu’il en est fait) formulées par les employeurs sont déconnectées de la réalité du préjudice subi par le demandeur.

Que se passe t-il lorsqu’intervient une conciliation ?
Lorsqu’une conciliation intervient sur tout ou partie des demandes, un procès-verbal est établi (article R. 1454-10 du code du travail). Ce procès-verbal doit mentionner la teneur de l’accord des parties et préciser si l’accord a été exécuté devant le bureau de conciliation. Lorsque la conciliation n’est pas totale, les demandes qui n’ont pas été satisfaites restent notées au dossier pour que le bureau de jugement qui devra statuer ait connaissance des points qui seront évoqués devant lui.

Lorsque les obligations mises à la charge de l’employeur ne sont pas exécutées « sur le champ » ou, au contraire, lorsqu’elles le sont, la partie qui y a intérêt peut demander à obtenir un extrait du Procès-Verbal de conciliation qui vaut titre exécutoire (c'est-à-dire qui peut être exécuter avec l’aide de la force publique).

Que se passe t-il lorsqu’il n’y a pas conciliation ?

Lorsqu’ils constatent que les prétentions des parties sont encore trop éloignées pour qu’un accord de conciliation puisse être trouvé, les conseillers prud’hommes leur indiquent la date à laquelle l’affaire sera plaidée devant le Bureau de jugement. Ils leur précisent également les dates butoirs auxquelles elles seront tenues de communiquer à leur adversaire les pièces dont elles entendent faire usage dans le cours de la procédure (en règle générale il est demandé au défendeur de communiquer ses pièces un mois après la communication faite par le demandeur. Des aménagements de calendrier sont envisageables, notamment lorsque le salarié a été licencié pour faute grave ; en effet, dans ce cas là, la preuve de la faute incombe exclusivement à l’employeur et il faut laisser au salarié le temps de se défendre utilement. Par conséquent, le Bureau de conciliation peut impartir à l’employeur de communiquer ses pièces préalablement au salarié…ce qui est certes logique, mais finalement peu pratiqué).

Les dates de communication de pièces sont pas assorties de sanctions en tant que telles. Cependant, en cas de retard abusif (qualifié de « manœuvre dilatoires ») dans la communication de ses pièces par une partie, le Bureau de jugement pourra les écarter des débats (en pratique, il préfèrera ordonner le renvoi de l’affaire à une audience ultérieure afin de permettre aux parties de disposer d’un délai suffisant pour répliquer).

A l’issue de l’audience de conciliation, un bulletin récapitulant le calendrier de la procédure est remis à chacune des parties et celles-ci sont invitées à émarger au « plumitif » (c'est-à-dire le dossier renseigné par le greffe).

Si les parties sont représentées toutes les deux par un avocat des tractations peuvent se poursuivre après la tentative de conciliation car les avocats, soumis au secret professionnel, peuvent discuter librement sans que cela n’interfère sur la suite de la procédure.

Les Pouvoirs du bureau de conciliation en cas de demandes provisionnelles

Ces pouvoirs sont de deux ordres ; Contribuer à la mise en état de l’affaire d’être plaidée, et ordonner à l’employeur de remplir certaines des obligations qui auraient été omises.

a) Les mesures permettant la préparation (mise en état) de l’affaire

A la différence de celle qui est en vigueur devant le Tribunal de Grande Instance, qui commence par plusieurs audiences de mise en état ou de la procédure pénale dans le cadre de laquelle les preuves sont réunies par un juge d’instruction, la procédure prud’homale a été simplifiée. Elle ne comporte donc, en principe qu’une audience de tentative de conciliation et, si les parties ne transigent pas, une audience devant le bureau de jugement.

Cette simplicité pose parfois problème car les parties (le plus souvent le salarié) ne disposent pas de tous les éléments de preuve dont ils ont besoin pour démontrer la réalité de ce dont ils se plaignent. Par exemple, telle femme qui se plaindra du traitement discriminatoire dont elle est l’objet après avoir appris oralement que tous ses collègues hommes sont mieux payés qu’elle, n’aura que très peu de chance d’obtenir la copie des bulletins de salaire de ses collègues. Il est donc nécessaire qu’elle puisse demander à la juridiction de l’aider à obtenir les preuves dont elle ne dispose pas. Pour ce faire, le code du travail (article 1154-1) prévoit que le bureau de conciliation peut désigner un ou deux conseillers rapporteurs en vue de réunir les éléments d’information nécessaire pour que le conseil de prud’hommes puisse statuer. Le conseiller rapporteur est un conseiller prud’homme qui pourra ensuite faire partie de la formation de jugement.

La pratique démontre cependant que trop souvent les bureaux de conciliation sont réticents à faire usage de leurs pouvoirs d’investigation permettant de faciliter la production de pièces demeurées dans l’entreprise et que cette dernière est bien souvent tentée de ne pas communiquer.

Trop souvent donc, le salarié doit se contenter d’entendre le président du Bureau demander au greffier d’acter (noter) qu’une sommation de communiquer diverses pièces a été formulée devant lui…

b) Les ordonnances du bureau de conciliation

Afin que le salarié ne soit pas contraint d’attendre la fin de la procédure pour percevoir des sommes qui lui sont incontestablement dues (par exemple l’indemnité de licenciement non versée, alors qu’aucune faute n’est visée dans la lettre de licenciement, la remise de l’attestation destinée à l’Assedic...).

C’est ainsi que, sur le fondement de l’article R. 1454-14 du Code du travail, le Bureau de conciliation peut ordonner (le cas échéant sous astreinte, c'est-à-dire une « amende » journalière multipliée par le nombre de jours de retard mis par l’employeur à s’exécuter) :

 la délivrance de certificats de travail, de bulletins de salaire, et plus généralement de toute pièce que l’employeur est tenu de délivrer (comme l’attestation destinée à l’ASSEDIC, par exemple)

 le versement d'une somme provisionnelle due au titre :
- des salaires, des congés payés, de commissions…
- de l’indemnité de préavis ;
- de l’indemnité (conventionnelle, ou, à défaut, légale) de licenciement
- de l’indemnité de précarité en cas de contrat à durée déterminée.

Le montant des indemnités dont le paiement peut être ordonné par le Bureau de conciliation ne peut excéder six mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois (article R. 1454-15 du code du travail).

Les demandes provisionnelles du salarié ne doivent se heurter à aucune contestation « sérieuse ». Bien que le Code du travail exige que la contestation de l’employeur soit au minimum étayée par des éléments matériels précis, la pratique démontre hélas trop souvent que les bureaux de conciliation n’usent pas de toutes les prérogatives qui leur sont dévolues et se contentent d’une simple contestation verbale de l’employeur pour renvoyer les parties devant la formation de jugement, sans faire droit (et sans d’ailleurs aucune motivation) aux demandes provisionnelles du salarié.

Lorsqu’il est demandé au Bureau de conciliation de se prononcer sur des demandes provisionnelles, son audience devient publique et se tient alors porte ouverte (article R 1454-15 deuxième alinéa du code du travail).

Les textes applicables du code du travail

Article R.1454-7 : Le bureau de conciliation est composé d'un conseiller prud'homme salarié et d'un conseiller prud'homme employeur. Le règlement particulier de chaque section établit un roulement entre tous les conseillers prud'hommes salariés et employeurs.

La présidence appartient alternativement au salarié et à l'employeur, suivant un roulement établi par ce règlement. Celui des deux qui préside le bureau le premier est désigné par le sort.

Exceptionnellement, et dans les cas prévus à l'article L. 1441-38, les deux membres du bureau peuvent être pris parmi les conseillers prud'hommes salariés ou parmi les conseillers prud'hommes employeurs si la section ne se trouve composée que d'un seul collège.

Article R. 1454-8 : Les séances du bureau de conciliation ont lieu au moins une fois par semaine.
Elles ne sont pas publiques.

Article R. 1454-9 : A défaut du président, ou du vice-président appelé à présider la séance du bureau de conciliation, la présidence peut être exercée par un conseiller faisant partie de l'assemblée à laquelle appartient le président ou le vice-président défaillant et désigné comme suppléant dans les formes prévues aux articles L. 1423-3 à L. 1423-8 et R. 1423-13.

En l'absence de cette désignation, la présidence revient au conseiller le plus ancien en fonctions dans la même assemblée. S'il y a égalité dans la durée des fonctions, la présidence revient au conseiller le plus âgé.

Article R. 1454-10 : Le bureau de conciliation entend les explications des parties et s'efforce de les concilier. Un procès-verbal est établi.

En cas de conciliation totale ou partielle, le procès-verbal mentionne la teneur de l'accord intervenu. Il précise, s'il y a lieu, que l'accord a fait l'objet en tout ou partie d'une exécution immédiate devant le bureau de conciliation.

A défaut de conciliation totale, les prétentions qui restent contestées et les déclarations faites par les parties sur ces prétentions sont notées au dossier ou au procès-verbal par le greffier sous le contrôle du président.

Article R.1454-11 : En cas de conciliation, un extrait du procès-verbal, qui mentionne s'il y a lieu l'exécution immédiate totale ou partielle de l'accord intervenu, peut être délivré. Il vaut titre exécutoire.

Article R. 1454-12 : Lorsqu'au jour fixé pour la tentative de conciliation, le demandeur ne comparaît pas sans avoir justifié en temps utile d'un motif légitime, le bureau de conciliation déclare la demande et la citation caduques.

La demande ne peut être réitérée qu'une seule fois, à moins que le bureau de conciliation, saisi sans forme, ne constate que le demandeur n'a pu comparaître sur sa deuxième demande par suite d'un cas fortuit.

Article R. 1454-13 : Lorsqu'au jour fixé pour la tentative de conciliation, le défendeur ne comparaît pas, le bureau de conciliation applique les dispositions de l'article R. 1454-17, après avoir, s'il y a lieu, usé des pouvoirs prévus à l'article R. 1454-14.

Toutefois, si le défendeur a justifié en temps utile d'un motif légitime, il est convoqué à une prochaine séance du bureau de conciliation par lettre simple. Lorsqu'il apparaît que le défendeur n'a pas reçu, sans faute de sa part, la première convocation, le bureau de conciliation décide qu'il sera à nouveau convoqué à une prochaine séance. Cette nouvelle convocation est faite soit par lettre recommandée avec avis de réception du greffe, soit par acte d'huissier de justice à la diligence du demandeur.

Cet acte intervient, à peine de caducité de la demande constatée par le bureau de conciliation, dans les six mois de la décision de ce bureau.

Article R. 1454-14 : Le bureau de conciliation peut, en dépit de toute exception de procédure et même si le défendeur ne se présente pas, ordonner :

1° La délivrance, le cas échéant, sous peine d'astreinte, de certificats de travail, de bulletins de paie et de toute pièce que l'employeur est tenu légalement de délivrer ;

2° Lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable :
a) Le versement de provisions sur les salaires et accessoires du salaire ainsi que les commissions ;
b) Le versement de provisions sur les indemnités de congés payés, de préavis et de licenciement ;
c) Le versement de l'indemnité compensatrice et de l'indemnité spéciale de licenciement en cas d'inaptitude médicale consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle mentionnées à l'article L. 1226-14 ;
e) Le versement de l'indemnité de fin de contrat prévue à l'article L. 1243-8 et de l'indemnité de fin de mission mentionnée à l'article L. 1251-32 ;

3° Toutes mesures d'instruction, même d'office ;

4° Toutes mesures nécessaires à la conservation des preuves ou des objets litigieux.

Article R. 1454-15 : Le montant total des provisions allouées en application du 2° de l'article R. 1454-14 est chiffré par le bureau de conciliation. Il ne peut excéder six mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire.

Le bureau de conciliation peut liquider, à titre provisoire, les astreintes qu'il a ordonnées. Lorsqu'il est fait application de l'article mentionné au premier alinéa, les séances du bureau de conciliation sont publiques.

Article R.1454-16 : Les décisions prises en application des articles R. 1454-14 et R. 1454-15 sont provisoires. Elles n'ont pas autorité de chose jugée au principal. Elles sont exécutoires par provision le cas échéant au vu de la minute.

Elles ne sont pas susceptibles d'opposition. Elles ne peuvent être frappées d'appel ou de pourvoi en cassation qu'en même temps que le jugement sur le fond, sous réserve des règles particulières à l'expertise.

Article R. 1454-17 : Le bureau de conciliation renvoie l'affaire au bureau de jugement lorsque le demandeur et le défendeur sont présents ou représentés et que l'affaire est en état d'être jugée sans que la désignation d'un ou deux conseillers rapporteurs ou le recours à une mesure d'instruction ne soient nécessaires.
Les parties peuvent être convoquées devant le bureau de jugement verbalement avec émargement au dossier. Dans ce cas, un bulletin mentionnant la date de l'audience leur est remis par le greffier.
Lorsque l'affaire est en état d'être immédiatement jugée et si l'organisation des audiences le permet, le bureau de conciliation peut, avec l'accord de toutes les parties, les faire comparaître à une audience que le bureau de jugement tient sur le champ.

Lorsque le défendeur n'a pas comparu et que le recours à une mesure d'information ou d'instruction n'apparaît pas préalablement nécessaire, le bureau de conciliation renvoie l'affaire au bureau de jugement. Le demandeur peut être convoqué devant ce bureau verbalement avec émargement au dossier. Dans ce cas un bulletin mentionnant la date de l'audience est remis au demandeur par le greffier.

Article R. 1454-18 : Le bureau de conciliation peut fixer le délai de communication des pièces ou des notes que les parties comptent produire à l'appui de leurs prétentions.

La procédure devant le bureau de jugement

Le présent document étant destiné à l’information de nos lecteurs concernant l’audience du bureau de conciliation, nous n’aborderons pas ici le déroulement de l’audience devant le bureau de jugement (audience de plaidoirie). Il faut cependant retenir qu’habituellement, l’audience de jugement se tient plusieurs mois après la tentative de conciliation. Les délais varient selon les conseils de prud’hommes dans une fourchette de 3 à près de 24 mois selon l’encombrement de la juridiction et le nombre d’affaires à juger. Ainsi, les délais sont notablement plus courts en province que devant des Conseils de prud’hommes situés dans des pôles économiques (Paris, Nanterre, par exemple).

L'arrêt de la cour d'appel de Paris qui peut être téléchargé ici pourra donc intéresser un certain nombre de personnes : arrêt de la Cour d'appel de Paris du 4 juin 2008

Le site JOBETIC publie les réponses de Maître Philippe Ravisy aux questions qui lui ont été posées concernant les modifications du calcul des indemnités de licenciement intervenues en juin et juillet 2008.

Inerview réalisée le 22 juillet 2008 par Antoine CHAZAL